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O colegiado, por maioria, seguiu voto do relator, ministro Afrânio Vilela, que destacou a ausência de dolo específico e de dano efetivo, requisitos exigidos pela lei 14.230/21 e pela tese fixada pelo STF no tema 1.199.

Entenda

De acordo com o processo, a ação teve origem em acusações de fracionamento indevido de licitações para a realização de confraternizações promovidas por secretarias municipais. Em 1ª instância, o juízo afastou a existência de dano ao erário, rejeitando a configuração do art. 10 da lei de improbidade. 

Iniciando a fase recursal, o TJ/SP condenou o ex-prefeito, enquadrando a conduta no art. 11 da lei 8.429/92, que trata de violação a princípios da Administração Pública. Para a Corte, embora não houvesse prova de prejuízo concreto ao erário, a divisão das contratações afrontou a legalidade e a moralidade administrativa.

Entretanto, em decisão monocrática, o relator do caso, ministro Afrânio Vilela, reconheceu a atipicidade superveniente da conduta.

Grande parte do voto se baseou na fundamentação de que a condenação foi baseada apenas em violação genérica a princípios, sem comprovação de dolo específico ou de dano efetivo ao erário, requisitos exigidos pela nova redação da lei de improbidade (lei 14.230/21) e pela tese fixada pelo STF no tema 1.199. Com isso, julgou improcedente o pedido inicial e declarou extinta a ação.

O MP/SP recorreu, defendendo o enquadramento da conduta no art. 10 ou, subsidiariamente, a continuidade típico-normativa em relação ao art. 11.

Sustentação

Em sustentação nesta terça-feira, 16, a defesa, representada pelo advogado Otávio Ribeiro Lima Mazieiro, do escritório Bottini & Tamasauskas Advogados, destacou que não caberia a alteração para o art. 10, uma vez que "a sentença afastou de forma categórica a existência de prejuízo ao erário" e não houve recurso do MP/SP contra a decisão.

Assim, pediu a manutenção da decisão monocrática que extinguiu a ação, rejeitando o agravo interno do MP/SP.

Voto do relator

Em voto, o relator destacou que a condenação havia sido fundamentada unicamente no fracionamento da licitação, "sem indicação de intuito específico de fraudar a lei ou os cofres públicos, nem anotação de prejuízo efetivamente sofrido pela administração".

O relator frisou que não havia nos autos demonstração de dolo específico, exigido pela nova lei de improbidade, nem comprovação de dano efetivo, mas apenas a "possibilidade eventual e genérica de uma possível obtenção de preços melhores por meio de licitações".

Assim, entendeu que não era possível enquadrar a conduta no art. 11 da lei atual, já que isso exigiria pelo menos a demonstração de que as falhas tiveram o fim de beneficiar alguém determinado, o que, segundo o ministro, sequer havia sido cogitado pelo MP/SP.

Dolo específico

Os ministros Marco Aurélio Bellizze e Teodoro Silva Santos acompanharam o relator.

Bellizze ressaltou que, além da falta de tipificação precisa, não havia no processo qualquer demonstração de dano ao erário ou de intenção deliberada de beneficiar alguém.

Ministro Teodoro Silva Santos seguiu o mesmo entendimento, enfatizando que não bastava apontar falhas formais no processo de contratação, mas seria necessário indicar precisamente quem obteve vantagem e qual o prejuízo causado ao poder público.

Como não houve demonstração concreta desses elementos, considerou que deveria prevalecer a dúvida em favor do acusado, razão pela qual acompanhou o voto do relator.

Divergência

Em voto, a ministra Maria Thereza de Assis Moura abriu divergência.

S. Exa. entendeu ser cabível o reenquadramento da conduta no inciso V do art. 11 da lei de improbidade.

Nesse sentido, citou trechos das decisões que, em sua visão, demonstraram dolo de forma suficiente, entendendo pela continuidade típico-normativa.

Contudo, o voto foi vencido pela maioria do colegiado.

Fonte: Migalhas.